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直播带货不同于商业广告

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发布时间:2020-07-28 09:30 来源:
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编者按
  
近年来,直播带货迅速兴起,基于直播带货的交易量呈现高速增长态势。新业态高速发展的同时,不可避免伴生着交易纠纷增加以及利益冲突显著、责任追究不明等问题,围绕直播带货行为定性、监管和治理机制等方面的讨论越来越被关注。本期刊登的两篇互联网领域资深专家学者撰写的文章,不约而同地论述了同一个观点——直播带货不同于商业广告,不适宜用《广告法》进行调整,希望能为直播领域方方面面人士带来一些有益的思考和启示。

  在正式讨论问题之前,先做两个概念限定:一是本文所讨论的“直播带货”是指通过网络直播形式来销售货物或服务的活动,而不论及诸如娱乐直播、游戏直播、知识直播等不以带货为目的的直播形式,更不包括非直播形式的各类短视频;二是本文所讨论的“商业广告”是指《广告法》意义上的广告活动,而不泛指“广而告知”的各类商业宣传。

将直播带货视为商业广告的观点缺乏学术支撑
  自从直播带货作为网红经济的一种表现形式面世以来,直播带货的法律性质一直存在着争议。其中媒体报道或自媒体文章中影响比较大的一种观点认为,直播带货属于商业广告,应当由《广告法》进行调整。
  直播带货这种新兴的互联网经济模式确实带有明显的广告色彩。从活动主体角度看,直播带货中的很多商家本身就是一些大品牌广告主,这些品牌的广告经常出现在电视、户外等传统媒介广告中;受直播带货网红主播高收入的吸引,越来越多的明星、达人开始加入带货主播的队伍,而这些明星、达人之前就是公众熟知的广告代言人;直播带货经济链条中还存在着不少经纪公司,比如以孵化网红为主要业务的MCN公司,其从事的直播场景和文案设计、策划、制作等工作与传统广告公司的业务很相近,事实上不少MCN公司确实是由广告公司转型而来的。受传统广告媒介思维的影响,公众通常抱有在哪个媒体看到的广告信息哪个媒体就是广告发布者这种朴素的观念。也因此,直播带货中的互联网平台,尤其是电商平台,往往容易被大众视为广告发布者,就连我国首个规范直播带货行为的行业自律文件《网络直播营销行为规范》,也是由中国广告协会制定并发布的。
  然而,在学术研究领域,将直播带货视为商业广告的观点并无多大市场。究其原因,一是法学界从学术角度研究直播带货法律性质的文章并不多;二是真正研究《广告法》的学者对直播带货与商业广告的区别看得比较清楚,不会笼统地将直播带货归入《广告法》调整的商业广告。持直播带货属于商业广告观点的文章大多不是学术性文章,主要是媒体报告或自媒体类文章。这种观点虽然较容易被大众接受,甚至会影响到执法者的看法,但缺乏学术理论支撑。

互联网脱虚向实趋势正在淡化其广告媒介功能
  互联网最初的功能就是一种信息传播媒介,与报纸、电台和电视等传统的信息传播媒介没有本质区别。电脑最初也像电视一样主要是个终端显示器。互联网广告刚开始时与电视广告也没有多少不同,甚至在广告分布方面也需要像电视广告一样进行“排期”。但是随着互联网技术的飞速发展,互联网已经不再是当初那个虚拟世界了,尤其是随着互联网经济的繁荣,互联网一直在脱虚向实,由虚拟世界向真实世界转变。电子商务的不断丰富和发展,更使得互联网作为信息传播媒介的功能快速弱化,而充当真实交易空间的属性则越来越强化。当下,电商平台上的网店与线下实体店的交易功能几乎完全一致了,很少有人会认为电商交易属于虚拟交易了。
  现行《广告法》第二条规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。从《广告法》对其调整的商业广告的范围的规定可以得知,“利用媒介”传播商业信息是《广告法》调整的商业广告的一个核心构成要素。在广告执法实践中,线下实体店销售人员面对面向客户介绍和推销商品的行为不属于《广告法》调整的商业广告,理由就是这种推销信息的传播没有借助媒介。随着电商经济的发展和网购消费习惯的养成,互联网平台上的网店作为信息传播媒介的功能逐渐被消费者淡忘了,而作为真实交易场所的功能却越来越被消费者强化。在这种情况下,对于网店销售者向客户介绍和推销商品的行为、线下实体店的导购和推销行为,如何开展监管执法,应无本质区别,否则有悖线上线下一致的原则。
  传统广告除了宣传商品外,还具有更多的品牌宣传功能。传统消费模式中,消费者大多是冲着品牌去消费的。而网红直播带货模式中,品牌宣传的成分甚至商品宣传的成分大大被弱化了,消费者(粉丝)更多地是冲着主播的人格魅力去消费的,直播带货体现出更多的交易特征,而不是广告特征。从《合同法》角度看,商业广告通常属于要约邀请。传统商业广告之所以称之为广告,是因为广告与交易在时空上是分离的,无论是报纸、电台、电视等传统媒体广告,还是传统电商经济中的互联网广告,这种时空分离特征非常明显。但在直播带货模式中,主播推介商品与商品交易在时空上是合一的。这种情况下,主播针对营销商品所作出的允诺在法律上不再属于要约邀请,可以直接构成要约。商家、主播等应当为其作出的允诺承担要约意义上的法律责任和交易意义上的法律责任,而不能以“要约邀请”属于广告为由拒绝承担相关法律责任。这种情况下,直播间已不再是或主要不再是一种信息传播媒介,而是一个实实在在的交易空间。这是笔者不主张将直播带货视为商业广告的一个主要原因。

主播不同于传统广告代言人
  直播带货中的主播与传统广告中的广告代言人表面上确实有有很多相似之处,但两者的不同之处更多。
  直播带货主播代表的利益群体与传统的广告代言人代表的利益群体不完全相同。传统广告代言人代表的是商家(广告主)的利益,属于商家代言人,为商家利益“代言”;而直播带货中的独立主播更多地代表消费者(粉丝)的利益,某种程度上属于消费者代言人。传统广告代言人在收取代言费时,很少会考虑消费者的利益,主要考虑的是自己的收益。而带货主播(尤其是头部主播),会从消费者利益考量与商家进行谈判,尽可能争取到优惠价格;同时,为规避自身风险主播更加注重货品的品质等。因为主播经济本质上是粉丝经济、流量经济,主播是依靠粉丝和流量为生的,具有为粉丝争取利益的动力。相较而言,传统广告代言人对消费者(广告受众)利益的考虑会淡一些。
  直播带货中的主播在法律上的独立性与传统广告代言人不同。广告代言人在法律上依附于广告主,一般不直接与消费者发生联系,不是一个独立的商事主体。广告代言人通常与广告主之间或与广告经营者之间存在合同关系,是接受广告主或广告经营者的委托来进行广告代言的。直播带货中的主播主要有两种:一种是商家自己做主播(比如网店经营者或雇员),另一种主播本身是独立的经纪主体(如头部主播)。商家主播可以构成电子商务法中的电子商务经营者身份,具有独立的法律身份。独立主播不一定与商家之间具有合同关系,对商家的依附性很小,具有更强的法律主体独立性。
  法律对直播带货主播与传统广告代言人的要求不同。《广告法》对广告代言人的要求主要如下:代言人必须是广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人在广告中对商品、服务进行推荐、证明,应当依据事实,符合《广告法》和有关法律、行政法规的规定,并不得为未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐证明。但绝大部分主播本身就是网店的店主或雇员,即便是独立主播,因为其本身是商事主体,独立从事商品和服务的营销活动,法律是按照独立的商事主体或交易主体来要求主播的。
  直播带货主播与传统广告代言人需要具备的知识结构也不同。广告代言人通常是公众人物,有的甚至家喻户晓,具有更高的社会知名度,这正是商家希望聘请明星做广告代言人的主要原因。但是广告代言人并不需要掌握太多与代言产品有关的专业知识,法律也只是要求代言人“使用过商品和接受过服务”,并不要要求代言人更深入的了解代言的产品或服务。广告代言人所起的作用主要是对产品和服务的“推荐、证明”作用,实践中不少广告代言人的代言仅仅是按照事先策划好的“文案”和商家的要求“背台词”表演而已,没有欲望去深度了解代言产品和服务的品质等,也不需要去关心消费者的需求。直播带货中的主播则不同,绝大部分主播都不是公众人物,其知名度仅限于其“粉丝”的范畴。主播作为一种新兴的营销传播职业,其“知识工作者”定位要求其必须花更多时间和精力去了解消费者和产品,主播需要对产品有深度的专业了解。
  直播带货中的主播与传统广告代言人承担的法律责任也不同。广告代言人承担责任的法律依据主要是《广告法》。根据《广告法》的规定,广告代言承担的责任主要有:关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人明知或者应知广告虚假仍进行推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的,不得利用其作为广告代言人。可见广告代言人承担的法律责任是有条件的。即便广告属于虚假广告,对代言人追责也不容易。相比较而言,直播带货主播“翻车”承担责任的法律依据主要是《合同法》《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等,而且是无条件的,即在货品方面不需要考虑是否属于“关系消费者生命健康的商品或者服务”,在追求责任的条件上也不需要考虑主观上是否“明知或者应知”。消费者是将主播当做独立的经营主体来对待的。可见,带货主播的法律责任比传统代言人的法律责任要重。

从权利义务角度看直播带货与商业广告的不同
  按照《广告法》的观点,通常认为商业广告属于商家的商业言论自由范围,做商业广告是商家的一项法律权利,这个权利的界限是广告必须真实合法,不得虚假或引人误解。但是如果商家向消费者和社会公众披露与其推销商品和服务有关信息是为了履行法定义务,而不是行使其商业言论自由权,则这种商业信息的传播活动就不应该被认定为是做商业广告。
  《消费者权益保护法》规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
  《网络交易管理办法》也规定,网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方法、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息,采取安全保障措施确保交易安全可靠,并按照承诺提供商品或者服务。
  《电子商务法》也明确规定,电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。
  上述法律法规对消费者知情权的规定,其实都指向了商家的信息披露义务。商家为满足消费者知情权和履行法定信息披露义务而传播商品或服务信息的行为就不能认定为是商业广告行为,尽管这些行为在客观上可能有利于商品或服务的营销。《互联网广告管理暂行办法》充分考虑到这种情况,规定互联网广告包括“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”,但是“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”。这一规定涉及到传统电商中的商业性展示的法律定性问题。电子商务经营者可以在其网店中做“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”,但是如果展示的信息属于“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息”的,则不属于商业广告,因为这是商家为满足消费者知情权必须履行的法律义务,而不是其商业言论自由权的行使。
  传统电商通常采用文字、图片等非互动方式来展示商品和服务信息。直播带货改变的主要就是网络上商家展示商品信息的方式而已,即由文字、图片的形式升级为互动的、即时的、更具体验感的直播形式。主播向用户直播介绍商品和服务信息的行为如果是在履行满足消费者知情权的义务,则当然不是商业广告。即便超出了满足知情权的范畴,前文已经论述主播在直播间的直播活动更多地呈现交易性质,而不仅仅是为了广告宣传,因此也不应将直播带货等同于商业广告。那么,主播直播的信息不真实,虚假宣传误导消费者,如果不将其认定为商业广告,是否会造成监管空白?对此,大可不必担心。不认定为商业广告,按虚假宣传处理也是有法律依据的,《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》均可适用。

将直播带货全部纳入《广告法》监管存在现实困难
  直播带货不属于商业广告并不等于说直播带货中不能有商业广告,也不等于说直播带货活动完全不能适用《广告法》。正如新闻联播不属于商业广告,但是不排除有人会变相利用新闻形式做商业广告一样。《广告法》就明确规定:“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。”说直播带货不属于商业广告与直播带货中可能有商业广告,是两个不同的问题。事实上,直播带货中可以有各种各样的商业广告,对于那些符合商业广告的活动当然需要适用《广告法》来调整和监管。但是正如不能因为电影里有植入广告就说电影属于商业广告一样,不能因为直播带货中存在商业广告就将整个直播带货看做是商业广告。这个道理其实很简单。
  不主张将直播带货定性为商业广告,还有其他方面的原因。现行《广告法》于2015年修订实施,当时互联网广告才刚刚兴起。《广告法》中仅对互联网广告作了一些原则性规定。总体上看,现行《广告法》对于其调整范围及商业广告认定条件的规定主要是基于对传统媒体广告认识的结果。虽然为了配合《广告法》对互联网广告进行监管,2016年国家工商行政管理总局又出台了《互联网广告管理暂行办法》,但是该办法出台时传统的电商才刚刚起步。可见现行《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》在立法时根本不可能考虑到直播带货的法律需求,更不会考虑到直播带货可能带来的诸多问题。将直播带货认定为商业广告,表面上看好像符合《广告法》的规定,也比较容易为大众所接受,但是以“过时的”法律来套新生事物必然会带来削足适履的结果,不利于直播带货这一新兴互联网经济的发展。另外,将直播带带货简单地纳入《广告法》监管,无论从监测技术上还是从执法资源上看,都不可行。而事实上,目前直播带货中存在的问题都能找到对应的法律规定,在执法上并不存在法律空白。对于新兴行业,应秉持包容审慎监管原则和发展优先原则,树立这样的思维,非常必要。

□中央财经大学文化与传媒学院院长 刘双舟

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